O tema certamente será logo apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, mas os debates devem ter outro enfoque, sob pena de não haver boa solução
O julgamento por unanimidade, em 10 de dezembro de 2019, do recurso especial (REsp) 1.733.013 – PR, proferido pela 4ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), relatoria do ministro Luis Felipe Salomão, reacendeu discussão sobre taxatividade e mera exemplificação do rol de cobertura de procedimentos e eventos em saúde da Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS), responsável por sua elaboração, conforme previsão da Lei 9.656/98 (Lei dos Planos de Saúde – LPS), que dispõe sobre os planos e seguros privados de assistência à saúde.
Além da retomada da problemática, o julgamento, no último dia 06 de outubro, do agravo em recurso especial (AREsp) 1.497.534 – SP, também de relatoria do ministro Salomão, em que este classifica como “insólito” o enunciado da Súmula 102 do TJSP¹, deu-lhe nocivos contornos de verdadeira disputa entre a Turma à qual pertence – 4ª – e a 3ª, competentes para a apreciação dos temas de direito privado da Corte – e que formam, juntas, a 2ª Seção.
Isto porque a 4ª Turma consolida mudança de entendimento (overrulling) sobre a abrangência do rol de cobertura da ANS, passando a considerá-lo taxativo, ou seja, restritivo; ao passo que a 3ª Turma mantém-se firme na posição de que a lista é meramente exemplificativa.
Fez muito bem, entretanto, a ministra relatora Nancy Andrighi, da 3ª Turma, em decisão de 31 de julho deste ano no REsp 1.867.027 – RJ, rejeitar, por ora, a sua afetação para julgamento pela sistemática dos recursos repetitivos, consignando ser “necessário permitir uma maior reflexão pelas Turmas de Direito Privado, de modo a possibilitar a abrangente argumentação e discussão a respeito da questão a ser decidida, em atendimento ao que dispõe o § 6º do art. 1.036 do CPC/2015 e ao entendimento da Segunda Seção (ProAfR no REsp 1.686.022/MT, Segunda Seção, julgado em 28/11/2017, DJe de 05/12/2017).
A afetação será extremamente oportuna e necessária. Porém – e assim espera-se que façam os eminentes ministros –, é preciso que se enxergue além e de forma diversa do que se vem enxergando até o momento. Deve-se esquecer a dicotomia taxatividade-exemplificação, sob pena de continuarem a ocorrer controvérsias e de pouco adiantar o julgamento que certamente virá.
Mas se a divergência justamente passou a ocorrer por causa dessa oposição de conceitos, como então deixá-la de lado na discussão?
Vejamos.
É certo que em muitos casos o rol da ANS deixa a desejar. Segundo a normativa, ele deve ser atualizado de dois em dos anos – a última atualização deveria ter sido feita no começo deste ano de 2020, mas ainda não ocorreu. Ou seja, podem estar obsoletos os procedimentos e/ou eventos lá elencados relacionados a doença coberta pelo contrato de plano de saúde.
Mas é certo também que em alguns casos a lista é digna para uma suficiente cobertura de determinados procedimentos e/ou eventos relacionados a doença coberta pelo contrato de plano de saúde.
E mais: há ainda casos em que a lista é digna para uma suficiente cobertura de determinados procedimentos e/ou eventos relacionados a doença coberta pelo contrato de plano de saúde, mas se esta mesma doença estiver em estágio avançado somente poderá ser superada por procedimento e/ou evento da lista não constante.
Para as três hipóteses acima mencionadas, soam corretos os julgamentos do STJ nos seguintes sentidos: para a primeira, ordena que o procedimento e/ou evento seja realizado da maneira como expressamente solicitada pelo médico-assistente do beneficiário do plano de saúde; para a segunda, determina que seja utilizado o procedimento e/ou evento constante do rol, não obstante o pedido expresso do médico-assistente tenha sido outro; e para a terceira, assim como na primeira hipótese, ordena que o procedimento e/ou evento seja realizado da maneira como expressamente solicitada pelo médico-assistente.
A corrente do Tribunal que julga – corretamente – a primeira e a terceira hipóteses chama o rol de exemplificativo; e a que julga – corretamente – a segunda hipótese o chama de taxativo.
Ora, mas se, para estas três hipóteses, o rol de referência é sempre o mesmo, não pode ser ele ao mesmo tempo taxativo e exemplificativo!
É aí que está a questão deste importante julgamento que certamente será realizado na Corte. Adjetivos devem ser esquecidos, mirando-se efetivamente a melhor solução a ser dada às três hipóteses mencionadas.
Nota
¹ “Havendo expressa indicação médica, é abusiva a negativa de cobertura de custeio de tratamento sob o argumento da sua natureza experimental ou por não estar previsto no rol de procedimentos da ANS.”